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Desenvolvimento de sites: a quem pertencem os direitos?

Na coluna anterior, enfoquei os tipos de direitos que nascem do desenvolvimento de Web sites. Alguns leitores manifestaram interesse maior pelo tema, perguntando a quem pertencem esses direitos. Volto então ao assunto, sob este novo ângulo, bastante oportuno.

O assunto em questão, em tese, seria bem tranquilo, pois a Lei do Software( Lei 9.609 ) estipula como "default" a regra geral de que os direitos pertencem a quem encomenda os serviços, ou seja, o contratante, e não o contratado, independente de sob contrato de trabalho ou sob contrato de serviços autônomos. A Lei do Direito de Autor( lei 9.610 ), a Lei da Propriedade Industrial( Lei 9.279 ) e a CLT, também pertinentes, reforçam essa linha de conclusão.

Entretanto, tudo em Informática costuma ensejar diversas configurações, e neste tema não acontece diferente. De fato, a legislação ressalva que caso o desenvolvimento não tenha a ver com a atividade para a qual o desenvolvedor fora contratado, ou caso o desenvolvedor não utilize no desenvolvimento quaisquer recursos e equipamentos do encomendante, então os direitos pertencerão ao desenvolvedor, e não ao encomendante, invertendo a ordem das coisas. É aí que começa a complicação, pois as características do desenvolvimento de sites permitem uma gama muito ampla de situações.

Vejamos alguns exemplos. Um funcionário, contratado para a área de marketing, resolve criar uma seção de vendas ou para canais de distribuição no site da empresa, e desenvolve o código, como o faria um web designer ou programador profissional. Ou, alguém investe o seu tempo livre, porém utiliza notebook e software de desenvolvimento pertencentes à outra parte. Como ficam esses casos "intermediários": há de aplicar-se a regra geral, ou os critérios de exceção?

Claramente, podem ocorrer casos que se situam numa zona cinzenta, por misturarem alguns aspectos da regra geral e algumas hipóteses de exceção, gerando potencial para muita discussão sobre o que deve prevalecer. O melhor, portanto, é – a despeito das garantias que a legislação já prevê - regular claramente a questão, em documento assinado entre ambas as partes. Este documento pode/deve ser um acordo sobre confidencialidade e propriedade intelectual firmado quando da admissão do funcionário na empresa, ou um documento equivalente que seja anexado ao contrato de serviços de desenvolvimento independente.

De fato, a variação de resultados na prática recomenda esse cuidado extra. De um lado, temos o exemplo do nascimento do império de Bill Gates, a partir da encomenda de um sistema operacional. De outro lado, a realidade de que milhares de desenvolvedores investem tempo e esforço sem negociarem cláusulas que os protegessem. Mas, uma pergunta: é viável essa negociação, apesar das diferentes condições de barganha entre as partes?

A experiência indica que sim, basta usar de imaginação e razoabilidade. Alguns ingredientes podem ser bastante úteis nesse sentido: divisão de direitos por critério temporal, geográfico e/ou de segmentação de mercado, utilização do código-fonte para desenvolver obras derivadas, patamares de preços diferenciados, e outras mais. Tudo, visando conciliar, com o maior equilíbrio possível, face às circunstâncias de cada caso, o interesse de quem quer exclusividade e o interesse de quem quer a oportunidade de fazer negócios também com terceiros.

Assim, como os direitos patrimoniais sobre o desenvolvimento podem ser livremente negociados entre as partes, cabe a estas aperfeiçoarem a sua composição de interesses, em vez de simplesmente deixar que o assunto seja tratado pela solução apriorística e impessoal prevista na lei. Como no futebol, o dono da bola nem sempre quer ou precisa ser o centroavante, logo, convém definir a escalação do time antes de iniciado o jogo.