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Música via Internet: tecnologia & lei

Música via Internet é um dos temas que mais "chiado" têm gerado ultimamente. Tecnologicamente, reprodução de alta fidelidade; legalmente, talvez nem tanto. MP3, Napster, Gnutella, Web radio, uma infinidade de desdobramentos já se apresentam. Qual a "partitura" de notações da tecnologia e da lei? E, qual a "harmonia" possível entre usuários, autores, editores, produtores, órgãos de arrecadação de direitos autorais e sites na Internet?

Em primeiro lugar, cabe examinar a visão e os interesses dos usuários. Argumentam eles que sempre gravaram, domesticamente, músicas de discos em fitas cassete, sem serem molestados, e que não entendem a razão de o mesmo não ser permitido, analogamente, para o "download" de músicas disponíveis em um site.

Essa consideração, na verdade, tem um aspecto legal e uma condicionante prática. Nosso sistema legal (especialmente o art. 46 da Lei 9.610 ) não é abrangente o suficiente para aceitar o "home recording", diferentemente do que ocorre nos EUA (onde vige o AHRA). Mas, na prática, torna-se inviável para os detentores dos direitos de autor perseguirem individualmente os usuários, a menos que selecionando um ou outro, para efeito de exemplaridade. As ações têm se concentrado, portanto, não sobre quem consome, mas sobre quem oferece.

Oferta interativa

A indústria fonográfica, por sua vez, tem diferenciado a oferta "interativa" e a "não interativa". A interativa é considerada como "o" problema, ou como o maior problema. Ela consiste em permitir que o usuário baixe as músicas no seu computador, encomende ("on demand") o envio dos arquivos das músicas que deseja, conheça antecipadamente ("near on demand") a programação e horário das músicas que serão executadas, e faça "saltarem" ("skipping") as músicas disponíveis até chegar a uma que lhe interesse.

Nesses casos, o usuário tem margem de ação para gravar as músicas, e, assim, teoricamente deixar de adquirir os CDs respectivos nas lojas (ou nos sites das gravadoras), muito embora estatísticas nos EUA indiquem que os usuários se tornam mais propensos a comprar música nos canais tradicionais, sugerindo que a música via Internet funciona mais como meio de promoção do que de desvio de clientela.

Já a oferta "não interativa" é a presente, por exemplo, em algumas rádios via Internet, que não oferecem "download", "on demand", "near on demand" ou "skipping". Elas simplesmente "tocam" a mesma programação de rádios convencionais, disponibilizam "rádios" virtuais onde se pode escolher o estilo de música e possibilitam a criação de "rádios" virtuais pessoais (mediante a composição de diferentes estilos de músicas, embora também sem estar avisada da programação). Em tais situações, o usuário não tem como gravar e nem sabe o que estará disponível para gravar. Portanto, nessas hipóteses, os sites, em tese, não podem ser acusados de facilitar ou de compactuar com a "pirataria" doméstica.

Porém, a indústria fonográfica reclama que sem autorização prévia e sem pagamento de direitos autorais não se pode armazenar, reproduzir, executar ou distribuir música, facilitando ou não a vida do usuário. Em que medida essa reivindicação de direitos se equilibra com os direitos de terceiros? Essa questão se divide entre a necessidade, ou não, de autorização e de pagamento. Quanto à autorização, basta refletir se seria razoável, por exemplo, condicionar a sonorização ambiental de estabelecimentos comerciais, como lojas, shopping centers e supermercados, à obtenção de prévia autorização, para cada música, individualmente. Seria simplesmente inviável. Por isso, nos EUA e na Europa existe a figura da "licença compulsória", que significa que os interessados podem se habilitar a autorização geral, a priori, bastando que depois paguem os direitos autorais. Está clara a extensão desse conceito à execução de músicas (oferta não interativa), e não tão clara em relação à distribuição de músicas (oferta interativa), em que a analogia não parece tão perfeita.

Tecnologia x lei

No que tange ao pagamento, se por um lado a necessidade é indiscutível na maioria dos casos, por outro há ainda muitas dúvidas sobre o quanto, a quem e a que título é devido. Tome-se o exemplo das Web rádios. Quando elas executam a programação da rádio convencional e pertencem ao mesmo grupo de empresas desta, devem pagar algo a mais? E como quantificar o pagamento sabendo-se que a Internet dificulta a aplicação de critérios como densidade populacional e alcance geográfico? Também, quem é competente para arrecadar os pagamentos, na dúvida de se a Web rádio é Web (envio de arquivos, como um simples correio eletrônico) ou rádio (difusão de programação típica das rádios)?

Felizmente, o mercado e a tecnologia costumam desenvolver soluções para os próprios problemas que criam. A sabedoria parece residir, então, em não interpretar a lei com base em premissas de tecnologias obsoletas ou de realidades de mercado defasadas. No caso, o anúncio de sistemas como ECMS (Electronic Copyrights Management System) e ERMS (Electronic Rights Management System) para realizar a arrecadação automatizada do pagamento de direitos autorais e a disseminação da tecnologia de marcas d'água para controlar a reprodução das obras acenam com a possibilidade de se equacionar as variáveis pendentes de definição.

Restará a necessidade de sensibilidade para administrar os meios oferecidos pelas novas tecnologias. No momento em que sites são abordados por diversas editoras, produtoras e associações representativas com pleitos de pagamento de direitos autorais em percentuais sobre a sua receita bruta que, em conjunto, excedem a esta, tornando economicamente insustentável oferecer música de terceiros via Internet, a questão deixa de se situar apenas na área da propriedade intelectual e passa a ter implicações também na área do abuso de poder econômico (e vale lembrar que a difusão cultural está afeta ao interesse público, conforme previsto na Constituição Federal). Isso sem falar, evidentemente, do contra-senso mercadológico da eliminação de maior número de canais de promoção e distribuição de música.

Portanto, como em outros temas já examinados nesta coluna, o Direito da Informática (ou do Ciberespaço, como preferem alguns) pressupõe que seja levada em conta, primeiro, a tecnologia, e em seguida, as leis. O desconhecimento, deliberado ou não, da tecnologia - que tem ocorrido em boa parte das questões envolvendo música via Internet - reduz a lei a uma nota dissonante.