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Spam: a "mala" direta

Da mesma forma como o comércio tradicional não vive sem publicidade, o comércio eletrônico parece não poder viver sem "spamming", o envio não autorizado de mala direta via Internet. Segundo pesquisa nos EUA, 30% dos e-mails que circulam naquele país corresponde a publicidade não solicitada, 90% dos usuários recebem ao menos um "spam" por semana, e 50% recebem ao menos um "spam" diariamente. Isso obriga a que os usuários gastem mais tempo no uso da Internet, lidando com o que muitas vezes considerarão "lixo eletrônico". De um lado, o interesse econômico de quem envia; de outro, a privacidade de quem recebe. Mas e para a lei, o que deve prevalecer?

Essa pergunta tem sido feita nos EUA, na Europa e no Brasil. Há várias leis, projetos de leis e alguma jurisprudência a observar em meio à mudança de modelo da primeira para a segunda geração da Internet. Esta última baseia-se mais intensivamente na sustentabilidade comercial, o que torna o "spam" praticamente uma necessidade. Ou seja, o contexto econômico faz com que a questão deixe de ser "spam" ou não "spam", e passe a ser como fazê-lo.

Nesse sentido, as regras começaram a ser baixadas a partir de leis estaduais norte-americanas (especialmente na Califórnia e Washington, em 1998), que formalizaram um suposto equilíbrio entre os interesses de comerciantes e de usuários. O que diziam? Basicamente, que para o "spam" ser válido, deve respeitar certas condições, tais como: 1) não dissimular o propósito comercial; 2) identificar com veracidade e clareza quem é o remetente; e 3) habilitar o usuário a facilmente solicitar sua exclusão do cadastro da lista de distribuição.

Essas leis têm sido aplicadas na prática? Sim, por exemplo na ação judicial movida pelo provedor Tidbits e seus usuários contra a "spammer" Worldtouch, que desrespeitou as regras acima e enviou o "spam" 35 vezes para cada usuário, tendo sido condenada a pagar US$ 1.000 por cada violação para o provedor e US$ 500 por cada violação para os usuários. Fora da Justiça, tais leis estimulam acordos de cessação de práticas, como o fechado entre o "spammer" Canter & Siegel e o provedor PSI. Também as autoridades se servem de tais regras, como a FTC, que mandou suspender a "pirâmide" Fortuna Alliance.

Do lado da Europa, a situação é hoje semelhante, pois um acordo negociado com os EUA tem procurado harmonizar as regras de ambos, instituindo, em comum, o conceito de "safe harbor", que alcança tanto os "cookies" (comentados em nossa coluna de setembro) como o "spam". Na realidade, tal sistema (refletido também na Diretiva européia relacionada a comércio eletrônico) segue as recomendações da OECD contidas nas "Guidelines for Consumer Protection in the Context of Electronic Commerce", de 1999, que já buscavam a proteção do consumidor online, defendendo, por exemplo, a adoção de mecanismos que permitam ao usuário previamente escolher a opção de não receber "spam".

No Brasil, impera ainda substancial desconhecimento sobre o assunto. Basta ver que um volume imenso de "spam" em português cita como fundamento legal um projeto de norma norte-americana que não chegou ainda a ser editada, nem há garantia de que algum dia virá a ser. Portanto, apoia-se em um fundamento inexistente.

O que existe, então, no Brasil? Em primeiro lugar, o Código do Consumidor, no art. 36, exige que toda propaganda não disfarce seu propósito comercial. E o Código Civil, no art. 159, determina que sejam indenizados os danos morais e materiais indevidos, como os que uma avalanche de "spam" às vezes provoca. Isso sem contar autoregulamentação publicitária ou profissional – como, no caso da OAB, o recém-editado Provimento n. 94, do Conselho Federal, que permite o envio de mala direta por advogado apenas quando solicitado ou autorizado.

E de mais específico? Há a perspectiva aberta pelos projetos de lei referentes ao comércio eletrônico (por exemplo, o preparado pela OAB exige que o usuário possa identificar "spam" sem abrir o conteúdo da mensagem ) e pelo projeto de lei n. 268, já aprovado no Senado, referente à proteção de dados pessoais. Este visa definir os usos de bancos de dados que podem ser feitos para iniciativas de marketing, restringindo a seleção em função de dados de raça, opiniões políticas ou religiosas, vida sexual, saúde física e mental, etc., criando um cadastro de bancos de dados que permita aos usuários identificar de onde partiu o uso dos dados, e obrigando os donos de bancos de dados a revelar os dados contidos sobre o usuário e a somente usá-los se e na forma do autorizado pelo usuário. Atenção: isso afeta também a venda e compra de cadastros, pois sua utilidade dependerá da observância de tais regras, uma vez definitivamente aprovadas pelo Congresso.

Finalmente, há de se mencionar o movimento anti-spam, deflagrado por provedores brasileiros, com vistas a inibir as ações abusivas de e-mails não solicitados e a fazer gestões junto aos provedores a que estejam filiados os autores de "spam". Convém que cada provedor ou dono de site ou portal tenha política clara sobre o assunto, disponível em Termos de Uso e em contratos, para evitar causar ou ser vítima de surpresas com usuários ou com outros provedores.

Como se vê, trata-se de assunto da maior atualidade e interesse econômico. Não dá mais para lidar com "spam" sem conhecer as regras e tendências do assunto - até para evitar que essa mala venha acompanhada de aspas no português.