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Qual a responsabilidade jurídica dos websites?

Há algumas semanas, o Yahoo foi condenado na França a não hospedar sites de venda de objetos nazistas, embora não fosse o Yahoo quem estivesse fazendo a venda. Esse caso, e mais uma infinidade de outros, como veiculação de pirataria de software, difamações, imagens de pedofilia, e fraudes eletrônicas, levantam a questão sobre de quem é a responsabilidade.

E aí começa a controvérsia. Uns dizem que a responsabilidade é sempre dos autores, porque não é possível, física e economicamente, que o proprietário do site verifique o que os usuários estão fazendo a todo instante, além do que, fiscalizar esbarraria em violação de privacidade e censura indevida. Outros negam, argumentando que por a Internet sabidamente não ser imune a perigos, quem assume a oportunidade do negócio assume também a responsabilidade pelos riscos, devendo reservar uma provisão a título de lucros e perdas.

Quem tem razão? Seguramente, ninguém que aplique a palavra "sempre". Em Informática, as configurações possíveis para cada caso são inúmeras, e a experiência ensina que o Direito da Informática reflete essa condição.

Vejamos: na maior parte dos casos, é aplicável a "teoria da culpa", que exige que seja constatada a existência de negligência, imprudência ou imperícia para que se possa considerar alguém como responsável por um ilícito. As modalidades de culpa se dividem ainda em culpa pela escolha (culpa in eligendo), culpa pela vigilância (culpa in vigilando), culpa pela guarda (culpa in custodiendo), culpa pela omissão (culpa in omittendo) e culpa pela contratação (culpa in contrahendo). Parece complicado e trabalhoso, mas é a forma mais viável de se atender o objetivo de não deixar impunes as condutas reprováveis e por outro lado evitar imputar responsabilidades a quem não teve culpa do ocorrido.

Exemplos: não são responsáveis o banco, se escolheu um fornecedor de informática detendo o "estado da arte", o site de chat, se fez um mínimo de monitoração, o portal, se evitou qualquer omissão relevante no Termo de Uso e na Política de Privacidade e o e-marketplace, se os contratos com seus participantes do sell-side e do buy-side foram adequados. Na verdade, essas condições são cumulativas, e todos devem satisfazê-las, uma a uma, para não serem passíveis de responsabilização.

E a outra corrente nessa controvérsia? Ela, que é aplicável na menor parte dos casos, especialmente quando envolvem consumidores com pouca informação e proteção, rejeita a "teoria da culpa" e adota a "teoria do risco", segundo a qual os proprietários dos sites são responsáveis independentemente de aferição de sua culpa, pois teriam assumido, a priori, os riscos do negócio.

Qual a lição que se extrai desse cenário? Primeiro, é recomendável manter os clientes usuários ou sites hospedados devidamente cientes e conscientes dos riscos, para desestimular a aplicação da teoria do risco, mostrando que as partes se encontram em nível semelhante de informação. Segundo, dando prioridade ao enquadramento sob a teoria da culpa, analisar um a um os fatores de culpa, procurando prevenir que se materializem.

Mas, e quem se encontra do outro lado, como vítima dos ilícitos, tentando responsabilizar os donos de sites? Trata-se de fazer a mesma verificação acima explicada, invertendo os sinais, apenas.

O potencial de responsabilidades cíveis e criminais desse tema é vasto e no Brasil há muito pouca coisa escrita ou julgada. No exterior, já há uma massa crítica razoável, e bastante aproveitável. A conscientização e o uso de ponderação são, portanto, fundamentais. Certamente isto deve ter motivado a decisão final do Yahoo de acatar a ordem judicial francesa. Afinal, quem conhece (ou deveria conhecer) o problema e não o corrige, acaba assumindo, de direito e de fato, tanto o risco como a culpa.